Arbeitsgemeinschaften: Wann kann die WEKO eine Busse verhängen?

Im Bausektor bilden KMU oftmals projektbezogene Arbeitsgemeinschaften. Damit gehen sie das Risiko ein, gegen das Kartellrecht zu verstossen. Wie lässt sich dieses Risiko reduzieren?

Der «GABA-Entscheid» des Bundesgerichts im Jahr 2016 hat den rechtlichen Rahmen tiefgreifend verändert. Vor diesem Grundsatzentscheid machte sich ein Kartell nur dann strafbar, wenn seine Handlungen Schaden wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Natur anrichteten. Künftig muss die Weko die Folgen eines Verstosses nicht mehr belegen, sondern lediglich die Existenz eines solchen Kartells oder auch nur die Absicht, der Konkurrenz schaden zu wollen. Die Zusammenarbeit von Unternehmen («Arbeitsgemeinschaft») kommt nicht nur in der Baubranche vor, sondern in allen Wirtschaftszweigen. Somit ist der Bausektor nicht der einzige, der sich mit einer etwas unklaren Rechtssprechung der Weko konfrontiert sieht.

Grundprinzipien

Ein Unternehmen kann rasch in den Geltungsbereich des KG fallen. Ein einfacher E-Mail-Verkehr oder die Präsenzliste einer Sitzung kann bereits als Nachweis eines Kartells gelten, ob zulässig oder nicht. Jedoch werden nur die «harten» Kartelle gebüsst. Bei den Absprachen geht es um die drei Faktoren Preis, Menge und Zuweisung von Gebieten. Da es sich in der Baubranche bei Arbeitsgemeinschaften (Arge) um ein verbreitetes Phänomen handelt, riskieren viele dieser Arge, ins Visier der WEKO zu geraten. Grundsätzlich zulässig sind Arge aus zwei oder mehr sich nicht konkurrierenden Unternehmen, die sich  insbesondere aus technischen, logistischen oder finanziellen Gründen zusammenschliessen, um an einer Ausschreibung teilzunehmen, an der sie alleine nicht hätten teilnehmen können. Eine Arge rechtfertigt sich daher aus wirtschaftlichen Gründen, wenn die Partner ein Projekt ausschliesslich gemeinsam realisieren können. Zudem können Bauherren in besonderen Projekten den Einbezug spezifischer Unternehmen vorschreiben, was in der Regel kein Problem darstellt. Im Gegensatz dazu sind Arge grundsätzlich nicht erlaubt, wenn sie aus Unternehmen bestehen, die in der Lage sind, alleine an der Ausschreibung teilzunehmen. Trotzdem können Unternehmen, die sich grundsätzlich konkurrieren, veranlasst sein, sich zusammenzuschliessen, um zu verhindern, ihre gesamten Ressourcen für ein spezifisches Projekt aufwenden und so möglicherweise auf andere Aufträge verzichten zu müssen, die es ihnen jedoch erlauben würden, ihren Auftragsbestand das ganze Jahr über aufrechtzuerhalten. Diese Arge aus KMU sind aus wirtschaftlicher Sicht gerechtfertigt und folglich zulässig. In solchen Fällen rät Professor Patrick Krauskopf, eine dokumentierte und regelmässig aktualisierte Logistikplanung einzuführen, um die Rechtmässigkeit der jeweiligen Arge belegen zu können.

Eine Absprache…auch ohne Einigung

Vor 20 bis 30 Jahren wurden «Kartelle» teilweise noch in schriftlichen Vereinbarungen festgehalten. Seit 2004 muss die Weko nicht mehr beweisen, dass eine Vereinbarung besteht. Eine mündliche (telefonische) Einigung oder ein Übereinkommen auf elektronischem Weg (per SMS; E-Mail, Chat usw.) reicht, um ins Visier der Weko zu geraten. Jegliche Art von Zusammenarbeit ist folglich dem KG unterstellt. Haben Unternehmen des gleichen Sektors also nicht einmal mehr das Recht, untereinander zu kommunizieren oder sich zu treffen? Natürlich nicht. Tatsächlich können sich KMU ganz einfach vor dem Kartellrisiko schützen. Krauskopf schlägt vor, einen Geheimhaltungsvertrag (oder NDA – «non disclosure agreement») durch alle Parteien unterzeichnen zu lassen. Dieser ist verbindlich für sämtliche Sitzungen und jeglichen Austausch. Genau gesagt verpflichten sich die beteiligten Personen, die ausgetauschten Informationen bezüglich der allfälligen Gründung einer Arge ausserhalb des definierten Rahmens nicht zu verwenden. So kann beispielsweise festgehalten werden, dass die erhaltenen Informationen nicht in die Kalkulation der eigenen Offerte einfliessen dürfen, sollte die Arge nicht zustande kommen.

Sich vor den Risiken schützen

Krauskopf empfiehlt, im NDA klar festzulegen, welche Informationen zu welchem Zeitpunkt ausgetauscht werden können. Die beteiligten Parteien verpflichten sich, diesen Rahmen einzuhalten. So kann das NDA beispielsweise vorschreiben, dass bei einem ersten Treffen nur Informationen zu den technischen oder logistischen Kapazitäten der Vertragspartner diskutiert werden dürfen. Für den Fall, dass nach dem ersten Treffen noch keine Arge gegründet wird, können die Informationen finanzieller Natur beispielsweise in einem zweiten Schritt ausgetauscht werden. Ein NDA kann durchwegs eine sehr einfache Form haben, beispielsweise als Traktandenliste, die per E-Mail verschickt wird. Es geht also für die KMU nicht darum, ein bürokratisches Monster zu schaffen, sondern sich vor den Risiken hinsichtlich KG zu schützen, indem sie die Verpflichtungen des NDA respektieren. Sollte es trotzdem zu einem Verstoss kommen, beweist ein unterzeichnetes NDA die guten Absichten des betroffenen Unternehmens, genauso wie alle anderen Vorkehrungen, die sie getroffen hat, um sich vor den kartellrechtlichen Risiken zu schützen (Informationen im Reglement und auf den Intranet-Seiten des Unternehmens, wiederkehrende Sensibilisierung und Ausbildung der Mitarbeiter alle eineinhalb bis zwei Jahre usw). In jedem Fall muss die Firma zudem Sofortmassnahmen ergreifen, um die Missachtung zu korrigieren.

Tendenz zur Verschärfung

Als öffentliche Bauherren sind die Kantone und die Gemeinden immer stärker auf kartellrechtliche Fragen sensibilisiert. In nächster Zukunft werden diese Stellen über neue, leistungsstarke Informatikmittel verfügen, die in gewissen Ländern bereits heute eingesetzt werden. Dank dem Sammeln von Daten können diese Algorithmen beispielsweise zurückverfolgen, wer welches Mandat zu welchen Konditionen erhalten hat. Zudem können ähnliche Formulierungen, die im Zuge einer Angebotseinreichung von verschiedenen Unternehmen verwendet wurden, festgestellt und die Bauherren bei einer auffälligen Ähnlichkeit alarmiert werden. Des Weiteren kann die Zahl der Firmen in einem spezifischen Gebiet, die für eine Ausschreibung in Frage kommen, eruiert und mit der Anzahl eingegangener Offerten verglichen werden. Die Einführung dieser Softwarelösungen wird den Druck auf die Unternehmen erhöhen. Daher gilt es, den Risiken vorzubeugen, indem diese klaren Compliance-Regeln eingehalten und sämtliche Mitarbeiter auf diesem Gebiet sensibilisiert und geschult werden.

Corine Fiechter